案情簡介

(一)被告人劉某，案發前系北京翊華置地房地產開發公司(以下簡稱北京翊華公司)實際控制人;西藏藏業集團(營口)地產有限公司(以下簡稱藏業營口公司)股東、總經理，負責公司融資和管理。另外，被告人劉某還長期經營管理營口麗湖地產有限公司(以下簡稱營口麗湖公司)、營口恒益地產有限公司(以下簡稱營口恒益公司)、營口旭麗地產有限公司(以下簡稱營口旭麗公司)和營口旭湖物業公司(以下簡稱營口旭湖公司)。

(二)被告人史某利，案發前系藏業營口公司職工，擔任被告人劉某司機。

(三)2010年，被告人劉某實際控制的北京翊華公司和西藏藏業集團上海公司共同注冊成立了藏業營口公司，西藏藏業集團上海公司持有該公司60.25%的股份，北京翊華公司持有該公司39.75%的股份。藏業營口公司又先后注冊成立了三個公司：營口麗湖公司、營口恒益公司和營口旭麗公司，北京翊華公司注冊成立了營口旭湖公司。營口麗湖、營口旭麗、營口恒益三家公司開發的樓盤委托給營口旭湖物業公司進行物業管理。

(四)2010年12月28日，經南京融資借款方同意和公司財務審批后，營口恒益公司從公司賬戶支出人民幣164萬元購買了一輛黑色雷某薩斯570越野車。被告人劉某將這輛車登記到妻子孫某名下，后該車又更名到孫某的舅舅李健名下，但該車實際由公司管理使用。截止到案發，該車的購車款一直在營口恒益公司賬戶掛賬，未予核銷。

(五)營口麗湖公司、營口恒益公司和營口旭麗公司因周末售房款無法匯入公司賬戶，經公司研究，決定將周末售房款先打入史某利個人銀行卡中，然后在第二周的工作日內再讓史某利還回來。但周末售房款打入史某利個人銀行卡后，史某利出現了不及時還款的情況。截止到2012年5月29日，史永利尚未歸還的周末售房款共計人民幣1.733.415.00元。

(六)2010年11月26日，劉某實際控制的北京翊華公司為營口恒益公司墊付給營口金銘公司人民幣150萬元工程款。2010年12月9日，營口金銘公司開出名頭為營口恒益公司的發票。2010年12月13日，營口恒益公司開出了一張人民幣150萬元的支票給史某利去支付欠營口恒益公司的工程款，史某利將該筆款轉到了北京翊華公司的賬戶。

(七)2010年12月15日，北京翊華公司向北京恒迪機電貿易公司支付人民幣108萬元，購買了一輛吉姆西薩瓦納小型客車(以下簡稱GMC房車)。這輛GMC房車登記到劉昱妻子孫某名下，又從孫某名下變更到孫某舅舅李健名下，但該車實際由公司管理使用。其余款項用于支付購車稅款和北京翊華公司的辦公費用。

(八)2010年7月至2012年6月，在劉某經營管理藏業營口公司、營口麗湖公司、營口恒益公司、營口旭麗公司以及營口旭湖物業公司期間，有大量資金從上述五家公司轉入到北京翊華公司賬戶和史某利尾號為0088的工商銀行賬戶。北京翊華公司賬戶資金也有部分轉入史某利尾號為0088的工商銀行賬戶。史某利該銀行賬戶上還存有劉昱個人資金、以及無法核實來源的資金等，有多個資金來源。

（九）另查明，史某利名下還有兩張尾號分別為6076、6999的招商銀行卡，這兩張銀行卡內有從史某利尾號為0088工商銀行賬戶轉來的資金，有從北京翊華公司轉來的資金，還有非源于尾號為0088工商銀行卡和北京翊華公司的資金，也有多個資金來源。史某利將其個人銀行卡資金支出情況記錄在一個黑色筆記本上，既有用于藏業五公司的業務支出，也有用于劉某個人、家庭、個人公司、社會關系人的支出。

(十)2014年1月22日，遼寧省營口市西市區人民法院作出(2014)營西刑初字第6號刑事判決：一、被告人劉某犯職務侵占罪，判處有期徒刑十五年。二、被告人史某利犯職務侵占罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年。宣判后，劉某提出上訴。

(十一)2015年7月8日，遼寧省營口市中級人民法院作出(2015)營刑二終字第00184號刑事判決：一、維持遼寧省營口市西市區人民法院(2014)西刑重字第5號刑事判決第二項和第一項對原審被告人劉某和原審被告人史某利定罪部分;二、撤銷遼寧省營口市西市區人民法院(2014)西刑重字第5號刑事判決第一項對原審被告人劉某主刑部分;三、原審被告人劉某犯職務侵占罪，判處有期徒刑十二年。

(十二)上述判決發生法律效力后，2020年4月7日，遼寧省人民檢察院作出遼檢刑申抗(2020)1號刑事抗訴書，向遼寧省高級人民法院提出抗訴。遼寧省高級人民法院作出(2020)遼刑再3號再審決定書，指令遼寧省撫順市中級人民法院對該案進行再審，再審期間，不停止原判決的執行。現本案已審理終結。

裁判

認定行為人是否構成職務侵占罪，應當綜合全案證據，從主客觀兩方面加以認定。如行為人經過公司審批使用公司財產為公司置辦車輛，并且該車輛由公司實際占有并使用的，即使該車輛落在行為人親屬名下，也不能認定行為人主觀上具有非法占有公司財產的故意。另外，從客觀上看，如行為人財產與公司財產混同，不能僅憑行為人曾經將公司財產用于個人支出就認定其具有職務侵占的行為，而是應當在查清全部資金往來、銀行流水的基礎上，來判斷行為人個人支出是否僅來源于公司財產，并結合行為人是否使用過個人財產為公司清償債務加以綜合判斷。

裁判理由

（一）關于被告人劉某主觀上是否具有非法占有公司車輛的故意。被告人劉某購買雷某薩斯570越野車事前經過了公司審批，事后沒有實施虛假平賬的行為，購車款一直在公司掛賬，并未核銷，雖然劉某將該車落在妻子孫某名下，但該車輛由藏業營口公司使用并占有，根據相關法律規定原審被告人沒有取得車輛的所有權，現有證據無法證明劉某有非法占有該車的主觀故意。

（二）關于被告人史某利客觀上是否侵占了公司售房款。

（三）關于營口恒益公司轉入北京翊華公司的150萬元是否能夠認定為系劉某侵占的款項。在營口恒益公司向北京翊華公司支付150萬元工程款之前，北京翊華公司已經向營口恒益公司墊付了該筆工程款。證人營口金銘公司法人李某能夠證實，恒益公司的150萬元工程款已于2010年11月26日，由北京翊華公司以電匯的方式打入企業賬戶。因此，營口恒益公司轉入北京翊華公司的150萬元無法認定系劉某侵占的款項。

（四）關于劉某個人支出的來源是否僅來源于藏業五公司。現有證據無法證明劉某用于個人、家庭、個人公司及社會關系支出的資金僅源于藏業五公司。再審階段檢察機關提交的《技術性證據審查意見書》證實原審判決據以定案的鑒定意見不客觀，不能作為定案根據;補充“關于遼中京華司法鑒定所(2014)監字第02-01號《鑒定書》中認定的藏業五公司轉入史某利0088賬戶資金合計7.052.451.07元入賬情況的說明”能夠證實史某利0088賬戶上述入賬資金有合理來源。故認定劉某、史某利利用職務便利侵占藏業五公司資金人民幣15.165.488.00元的犯罪事實不清，證據不足。

實務經驗總結

公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，是職務侵占罪。本罪的犯罪客體是公司、企業或者其他單位的財產所有權。本罪在客觀方面表現為行為人利用職務上的便利，侵占本單位財物，數額較大的行為。本罪主體是特殊主體，包括公司、企業或者其他單位的人員。行為人構成職務侵占罪，在主觀方面的構成要件為非法占有公司、企業或其他單位財物的目的的故意，且為直接故意。

本案中，被告人劉某購買雷克薩斯570越野車事前經過了公司審批，事后沒有實施虛假平賬的行為，購車款一直在公司掛賬，并未核銷，雖然劉某將該車落在妻子孫某名下，但該車輛由藏業營口公司使用并占有，根據相關法律規定，原審被告人并沒有取得車輛的所有權，現有證據無法證明劉某有非法占有該車的主觀故意。

另外，從客觀上看，被告人劉某通過其司機史某利進行公司公務支出以及個人支出，資金往來頻繁，實質上導致劉某個人財產與公司財產混同。但是，司法機關不能僅憑其曾經將公司財產用于個人支出就認定其具有職務侵占的行為，而是應當在查清全部資金往來、銀行流水的基礎上，來判斷被告人劉某個人支出是否僅來源于公司財產。事實上，現有證據無法證明劉某用于個人、家庭、個人公司及社會關系支出的資金僅源于藏業五公司，并且現有證據能夠證明被告人劉某曾經用個人財產(以及其實際控制的公司財產)為營口恒益公司清償債務，故被告人劉某實質上并沒有侵占公司財產，不能認定被告人劉某客觀上具有職務侵占的行為。綜上所述，行為人劉某、史某利不構成職務侵占罪。

、相關法律法規

《中華人民共和國刑法》

第二百七十一條　公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;數額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;數額特別巨大的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金。

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